Jul/Ago 2016  |  Núm. 20





Ottavio Sferlazza
Procurador Jefe de la República de la Fiscalía de Palmi (Calabria-Italia)

Ángulos del Fraude

Legislación procesal penal, sistema acusatorio y criminalidad organizada en Italia - parte I de III

Al escribir este artículo, me surgió la interrogante de cuáles serían los aspectos del sistema jurídico italiano, sobre todo en derecho procesal penal, que podrían ser de interés a los estudiosos de esta materia en un país como México, que se caracteriza por tener una gran tradición y sensibilidad jurídica en este sentido. Situación que hemos podido comprobar en nuestros múltiples viajes, en los últimos diez años a dicho país, en donde se ha apreciado que el proceso cultural y político ha sido lento, respecto a la transformación de un sistema penal a uno más acusatorio, a través de la justicia oral, el cual, evidentemente, se ha ido ajustando a los principios de un Estado moderno y democrático de derecho.

En México, el principio acusatorio se ha constitucionalizado, gracias a las reformas que se han venido realizando, asignándose un término, de vacatio legis, para que cada entidad del país pueda adecuar su propia legislación procesal penal a este nuevo sistema. Sin embargo, la realidad social de México al igual que Italia, está caracterizada por la presencia del crimen organizado, que es un factor que hace pensar sobre la compatibilidad e idoneidad de dicha reforma, que contiene muchas más garantías, para contrarrestar un fenómeno tan peligroso y difundido en el territorio.

En este contexto, y tomando en consideración la experiencia italiana, para erradicar el crimen organizado en el marco de un sistema acusatorio, se decidió que el presente artículo contenga algunas reflexiones para hacer frente a este gran desafío: cómo conjugar eficiencia y garantías en un Estado constitucional de derecho, en un país con una tasa altísima de criminalidad – sobre todo de tipo mafioso –.

Cuando en el año 2011 la UNAM me invitó a participar en un seminario internacional sobre el tema “Democracia y seguridad pública en México”, solicitándome un análisis de la grave situación de violencia en México, el primer razonamiento que expuse fue que los fenómenos criminales en los diferentes países varían profundamente, por raíces históricas, políticas y socioeconómicas; aunque si bien es cierto, se encuentran conectados, por lo menos, respecto a un sector de operatividad criminal, al narcotráfico.

Resulta evidente que el tema de las estrategias para combatir el crimen organizado es muy amplio y complejo, y a pesar de que, por lo general, las técnicas básicas de investigación de la policía judicial son comunes; sin embargo, sobre todo en relación a la tipología específica de criminalidad, en particular el crimen organizado operante en un territorio dado, éstas pueden variar en relación a la normativa procesal en cada país. Tanto con referencia a la estructura organizativa de los aparatos de investigación y a sus relaciones con las fiscalías, como en relación al marco normativo que disciplina los criterios de evaluación de las pruebas y su utilización en el proceso (por ejemplo, respecto a la posibilidad o menos, de hacer una toma coactiva de sangre por el DNA, posibilidad de ordenar intervenciones así dichas “ambientales” con microscopía en una habitación privada, etc.).


Es por ello que antes de explicar a los operadores judiciales de otros países –en este caso, México– el sistema italiano, se deben exponer algunas premisas de carácter general, relativas al modelo procesal de Italia, con particular referencia a la fase de la investigación preliminar.

PRINCIPIO GENERALES DEL PROCESO ACUSATORIO ITALIANO

Es importante indicar que el nuevo proceso penal italiano, cuya ley institucional fue promulgada el 24/10/1988 y entró en vigor un año después, está fundado sobre tres principios fundamentales:

  1. De la separación de las funciones
  2. De la separación neta de las fases procesales
  3. De la simplificación del proceso

El primero de ellos desempeña un papel de garantía similar al de las separaciones de los poderes del Estado, en el cual, por un lado, se confiere al juez la tarea de dirigir la admisión y evaluación de las pruebas, así como tomar una decisión al respecto; y por otro, se delega la búsqueda de estas al ministerio público. De esta manera, se asegura una mayor dialéctica entre acusador y defensor, y se crea una situación de equilibrio tendencial bajo el control del juez, quien solo decidirá sobre las declaraciones de las partes –no teniendo la labor de indagar–.
Por su parte, el principio de separación neta de las fases procesales establece que el sistema de derecho procesal penal se desarrolla a través de tres etapas:

  1. Indagaciones preliminares desempeñadas por el ministerio público
  2. Audiencia preliminar
  3. Juicio

Esta estructura trifásica que caracteriza al desarrollo ordinario del procedimiento tiene la función de tutelar algunos valores que son propios del sistema acusatorio, a manera de síntesis, podríamos esquematizarlos de la siguiente manera:

  1. La prueba que se utiliza para emitir la sentencia en el juicio es la que se acepta en la contradicción plena de las partes, es decir, delante del juez, con la presencia del ministerio público y del defensor del imputado. Por lo tanto, al menos como regla general, la prueba asumida antes del juicio no se puede considerar.
  2. En segundo lugar, se reconoce y se tutela el derecho del imputado a que un juez imparcial supervise si hay elementos de prueba suficientes para justificar el envío a juicio –el auto de procesamiento o de sujeción a proceso–, y, por lo tanto, si la acusación emitida por el ministerio público tiene fundamento.

En este sentido, hay que decir que la audiencia preliminar cumple una función de filtro, ya que en esta fase se verifican las pruebas adquiridas y si estas se justifican, se pasa a la siguiente etapa. De esta manera se evita celebrar un juicio inútil. Pues por la publicidad que caracteriza a este, la sujeción a proceso que ya constituye por sí un sufrimiento para el imputado inocente, y acarrea sacrificios económicos constituidos por los gastos procesales, produce un daño que puede evitarse.

Y es precisamente por lo anterior que se celebre una audiencia preliminar, en la cual el juez examinará las pruebas que recoja el ministerio público y decidirá si debe enviar a juicio al imputado o dictar una sentencia de no ha lugar (en el sistema mexicano se habla de “falta de elementos para procesar”).

A continuación, se explicarán de manera concisa algunas consideraciones entorno a las distintas fases procesales.

FASES PROCESALES

Fase de las investigaciones preliminares

En esta fase, como se ha adelantado, el ministerio público es el encargado de desarrollar las funciones de investigación, que consisten en la búsqueda de elementos de prueba y en la identificación del culpable. Tiene facultades para ordenar registros y cateos, secuestros (aseguramientos) e intervenciones telefónicas; incluso, tiene el poder de detener a un sujeto en peligro de fuga cuando resulte sospechoso de haber cometido un delito. No obstante, hay que indicar que estas medidas tienen que ser convalidadas por el juez.

En cuanto a las otras medidas de coerción hacia el imputado (custodia en la cárcel, detención domiciliaria, medidas obligatorias o prohibitivas), estas pueden ser dispuestas solamente por el juez, a solicitud del ministerio público.

Es importante indicar que las funciones de garantía son desempeñadas por una nueva figura de juez, a saber, conocido como el de las indagaciones preliminares, el cual dista del juez instructor que señalaba el código de 1930, pues no cuenta con facultades de iniciativa probatoria, y por tanto, no tiene la tarea de “investigar”, sino solo de decidir sobre las solicitudes de las partes –pasa a ser un controlador–.

El rol de las partes en las investigaciones preliminares

Mientras que en el anterior modelo procesal, completamente diferente al actual, el poder de adquisición probatoria estaba distribuido entre el fiscal, que ejercía la acción penal y el juez de instrucción, al cual se le atribuía una función de “semiplena iurisdictio”, en el nuevo sistema la actividad de investigación se encomienda de manera exclusiva al primero.

Otra novedad de gran trascendencia es que la misma actividad de investigación no continúa, sino que precede al ejercicio de la acción penal, la cual más bien representa su momento conclusivo y el objetivo al que mira.

El juez, correlativamente, por un lado, viene a ser privado de cualquier función de investigación o de instrucción; y por otro, se sitúa en una posición absolutamente imparcial, que le permite intervenir en el curso de las investigaciones en casos taxativamente disciplinarios, donde principalmente se advierta esta exigencia de garantía. Como se puede observar, el juez actual para nada se identifica con el viejo juez inquisitorio, el cual administraba de manera monopólica su propia fase con facultades oficiosas muy amplias.

Ahora bien, cuando la exigencia de la investigación se enfrenta con situaciones de índole constitucional, como la libertad personal, la tutela de la esfera privada, el derecho de defensa, la obligatoriedad de la acción penal, etc., nace automáticamente la exigencia de una garantía jurisdiccional.

Las funciones del nuevo juez presentan como característica particular, ser directas al control sobre las investigaciones –con una distinción, la de diversidad de rol–. Estas se pueden distinguir entre un control sobre actividades desarrolladas en el curso de las investigaciones; y, sobre el resultado de éstas. En la primera categoría se pueden encuadrar las medidas que inciden en la materia de la libertad personal, por ejemplo, las decisiones en temas de:

Lo anterior también tiene injerencia respecto de las medidas que inciden en la materia de la intromisión en la esfera privada, como son las intervenciones de comunicaciones y la materia patrimonial (p.e. el secuestro).

Cumplen, en cambio, una función de control sobre los resultados de las investigaciones, una serie de medidas distinguibles, según incidan en investigaciones ya definidas o que deban continuarse. De este último grupo forman parte las decisiones de autorización a la prórroga o a la reapertura de investigaciones, por las que el juez efectúa una verificación de lo que debe o todavía puede ser hecho por parte del fiscal en relación a las investigaciones ya despachadas (v.g. arts. 406, 414, 415, 434 y ss. del código procesal penal –en adelante C.P.P.–).

Más "tradicionales" son las medidas que el juez para las investigaciones preliminares adopta en el momento de su clausura: decisiones sobre la solicitud de archivo, de envío a juicio durante la audiencia preliminar arts. 424 y ss. del C.P.P.–, de juicio inmediato –arts. 455 y ss. del C.P.P.–, o de decreto penal de condena– arts. 459 y ss. del C.P.P.–.

Una vez llegada la solicitud terminativa de la fase, y siempre que la misma constituya ejercicio de la acción penal, termina el área reservada al Ministerio Público e inicia a cada efecto el proceso.

Surge contextualmente la figura del imputado, antes cautelosamente definido como “persona sujeta a investigaciones” y el juez para las investigaciones preliminares acaba su episódica intervención de revisor de las investigaciones para convertirse en órgano de la decisión final, sin redescubrir algunas de las antiguas vocaciones “inquisitorias”.

Omitiendo algunas funciones de carácter incidental, al juez para las investigaciones preliminares han sido reservadas otras tareas completamente nuevas y extrañas al esquemático reparto que se ha hecho:

Tratándose del incidente probatorio, el juez desarrolla una atribución que, a grandes rasgos, puede ser definida como una práctica anticipada de la prueba, con el fin de conservarla al considerarla como improrrogable, en el sentido de que si se aplaza se desvanecería o se perdería su evidencia.

En cambio, en la hipótesis de los llamados procedimientos especiales, el juez tiene la facultad de definir el proceso sobre la base de un “solicitud” convenida entre las partes.

La función de economía procesal que tales procedimientos abreviados o alternativos cumplen representa un mandato legal, cuyo objetivo es evitar largos juicios, con la previsión de una reducción de pena. Lo que ha causado, por una parte, una rara conmixtión entre los derechos procesal y sustancial, y por otra, a través de la creación de un sistema ampliamente modular, estimular el eficaz funcionamiento de un mecanismo de deflación del debate –juicio oral–.

El juez para las investigaciones preliminares opera, por lo tanto, con la precisa e indispensable función de "filtro", cuyo éxito ha representado la eficiencia global del nuevo código.

En la fase de las indagaciones preliminares el ministerio público no tiene, por regla general, el poder de asumir pruebas directamente utilizables para la decisión final.

Como ya se adelantó, sí hace falta, por tanto, asumir pruebas inmediatamente, es decir, aquellas que no puedan esperar hasta la fase de juicio. En este caso, el ministerio público o el investigado pueden hacer una solicitud al juez para adelantar la práctica anticipada de la misma.

Si aquel acoge la solicitud, las pruebas son admitidas y adquiridas delante de esta autoridad en una audiencia denominada “incidente probatorio” –encuentro precedente a la vista en la que se presentarán las pruebas–. Se introducen “accidentalmente” pruebas, en la fase de las indagaciones preliminares, las cuales pueden ser utilizadas para tomar decisiones.

El incidente probatorio se puede pedir, por ejemplo, cuando es necesario admitir el testimonio de una persona que se encuentra amenazada –o expuesta al peligro de grave amenaza– o en graves condiciones de salud, por lo cual se puede presumir con fundamento que en el juicio podría ser escasamente fidedigno o que no pueda testificar por muerte o enfermedad grave sobrevenidas.

Terminadas las investigaciones preliminares, el ministerio público formula sus peticiones al juez dentro de los términos máximos fijados por la ley –normalmente dentro un plazo de un año y medio, con la obligación de pedir, cada seis meses, una prórroga–. En particular pide el sobreseimiento si la noticia de delito es infundada, si la acción penal es improcedente (p.e. por falta de querella), si el delito está extinguido por prescripción o por amnistía, o si el hecho no está previsto por la ley como tal. En cambio, si hay elementos idóneos para sostener la acusación en juicio, pide el envío a este (es decir, el procesamiento-la sujeción a proceso), formulando las imputaciones.

Es oportuno evidenciar que el control jurisdiccional comprende también la solicitud de sobreseimiento, en el sentido de que el ministerio público no puede decidir de manera autónoma archivar el caso, sino que tiene que pedirlo al juez, eso constituye una aplicación del principio constitucional con base al cual la acción penal es obligatoria. De esto deriva que el ministerio público debe valorar si la noticia del delito tiene fundamento; si no lo hace como tal, debe pedir el sobreseimiento de las indagaciones preliminares al juez.

Si el juez no está de acuerdo con la solicitud, fija una audiencia durante la cual valora lo establecido por el ministerio público, la persona investigada y la parte ofendida. Puede pedir al ministerio público que desarrolle ulteriores investigaciones que el fiscal tiene que hacer. Si después de estas el fiscal reitera la solicitud de sobreseimiento, el juez si considera que la noticia no tiene fundamento, dispone el sobreseimiento; en caso contrario, ordena al ministerio público formular la imputación y fija la fecha de la au-diencia preliminar (se realiza la así llamada “imputación forzosa”).

Es importante indicar que la audiencia preliminar no es pública, sino que se desarrolla a puertas cerradas pero con la presencia de las partes procesales. Al juez le corresponde averiguar que las imputaciones sean fundadas o no. En el primer caso, emite el decreto que dispone el juicio (procesamiento-sujeción a proceso); en el segundo, dicta sentencia de “no ha lugar”, por falta de elementos para procesar.

La fase del juicio

En el juicio, el principio de contradicción es llevado a cabo a través del –aquella institución de origen anglosajón– examen cruzado, cross examination.

Las preguntas son hechas directamente por el ministerio público y los defensores; el presidente del jurado tiene el poder de que sean admitidas o no. Además, este último cuenta con amplias facultades más que las del proceso angloamericano; pues puede intervenir para asegurar la “lealtad del examen y la corrección de las preguntas” –arts. 499, apartado 6, del C.P.P.); y formular preguntas en forma directa e incluso indicar “temas de nuevas pruebas o más amplias” –art. 506, apartado 3, del C.P.P.–, que puedan ser útiles para la plenitud del examen.

El principio dispositivo y sus derogaciones

En la fase del debate (dibattimento-juicio oral), cuando termina la admisión de las pruebas requeridas por las partes, el juez también puede ordenar de oficio que se admitan nuevas. En efecto, el “principio dispositivo” se modera por medio de los poderes de esta iniciativa probatoria de aquel.

Las razones de rechazo de un rígido principio dispositivo están en la naturaleza y en la finalidad del proceso penal, es decir, establecer los hechos delictivos y la relativa responsabilidad sobre la base de las pruebas. Puesto que las partes en conflicto pueden, en concreto, no ser iguales por capacidad y medios, el legislador atribuye al juez una facultad sustitutiva (de suplencia) que incide sobre esta iniciativa. Esta atribución se configura como una “excepción” respecto a la regla general establecida en el art. 190, apartado 1, del C.P.P., según el cual, “las pruebas son admitidas a solicitud de la parte”.

Esta se ejerce con modalidades y con límites para no obstaculizar la iniciativa de las partes. El presidente del jurado puede hacer preguntas al testigo (o a otro declarante) solo al final del examen cruzado –art. 506, apartado 2, del C.P.P.–.

El juez puede admitir nuevos medios de prueba si resulta “absolutamente necesario”, y solamente después de que se haya concluido la adquisición de pruebas requeridas por las partes, o sea, el fiscal y la defensa –art. 507 C.P.P.–

Estas normas demuestran que el legislador no ha elegido un sistema acusatorio rígido o puro, que atribuya la iniciativa probatoria “exclusivamente” a las partes (según el típico principio de disposición o dispositivo). Por el contrario, ha querido prever, como correctivo a la iniciativa de las partes, las facultades que el juez puede ejercitar de oficio. Lo cual constituye una excepción, mientras la “regla” es siempre el poder de iniciativa probatoria atribuido a aquellas – art. 190 del C.P.P. –. La elección encuentra su fundamento y justificación en el objeto del sistema penal.

Se trata de la responsabilidad penal de una persona, las consecuencias de su verificación inciden directamente o indirectamente sobre el derecho a la libertad personal que no está disponible –art. 13 de la Ley Suprema–. La averiguación de los hechos delictivos no puede ser dejada en la plena y exclusiva disposición de las partes, porque en caso con¬trario, aun el derecho de libertad se volvería disponible.

El juez penal desempeña un papel de suplencia en la iniciativa probatoria de las partes con una intensidad que varía con el desarrollo de las fases del proceso. Al término de las investigaciones, cuando ha sido presentada una solicitud de archivo, el juez puede ordenar al ministerio público realizar nuevas indagaciones y obligarlo a formular la imputación.

También en el curso de la “audiencia preliminar”, el juez si cree que no puede decidir con base a las pruebas recogidas en el momento, “puede disponer, aún de oficio, la admisión de las pruebas decisivas a efectos de la sentencia de no ha lugar” –art. 422, apartado 1, del C.P.P.–. Además, de que en esta, “si las investigaciones están incompletas”, puede indicar “ulteriores indagaciones, fijando un plazo dentro del cual tienen que ser realizadas, así como la fecha de la nueva audiencia preliminar” –art. 421 bis, apartado 1, del C.P.P.–.

En el juicio oral se sigue la regla de que el órgano juzgador tiene que decidir solamente sobre la base de las pruebas admitidas durante el contradictorio entre las partes, lo cual no es determinante, pues existen excepciones que tienen que ver con las exigencias prácticas.

Para hacer efectivo el principio que se acaba de enunciar, se ha previsto la formación de dos expedientes (fascículos) distintos.

El primero, “para el juicio”, contiene las actas de las pruebas admitidas en el contradictorio (p.e. en el incidente probatorio) y las no repetibles, recogidas por el ministerio público y por la policía judicial, es decir, las que por su naturaleza o por otras razones son improrrogables y, por lo tanto, no se pueden reenviar a la fase del juicio, que a menudo se realiza en un tiempo demasiado lejano respecto al hecho-delictivo que pone en marcha las indagaciones. Estas pueden ser leídas en el juicio y ser utilizadas para tomar la decisión. El otro expediente denominado “del ministerio público”, es donde se incorporan las actas de las pruebas recogidas por este último, por la policía judicial y por el defensor.

Las declaraciones obtenidas en las actas durante las investigaciones pueden ser utilizadas para confrontarlas con las hechas por las partes y por los testigos que son interrogados en el curso del juicio, así también para evaluar su credibilidad.

Por regla general, el examen oral, a través de la lectura de las declaraciones anteriores, divergentes, sirve solamente para probar la credibilidad del sujeto interrogado.

En casos excepcionales, las declaraciones anteriores, utilizadas en el juicio para evidenciar eventuales contradicciones o divergencias, pueden constituir prueba de los hechos representados y prevalecer sobre las realizadas en el debate (p.e. cuando hay indicios que el testigo ha sido intimidado con amenazas para que haga una declaración mendaz – art. 500 del C.P.P.–.

 

Fuentes

Normativa y Resoluciones
Código de Procedimientos Penales de Italia
Código Penal italiano
Constitución de Italia
Decreto Legislativo n.° 28 del 16/3/2015
Decreto Legislativo n.° 231/2001
Decreto Legislativo 306/1992
Ley 16/4/2015, n.° 47
Ley n.° 186/2014
Ley 18/8/2000, n.° 267
Ley 23/11/1999, n.° 2
Ley 20/1/1992
Ley 29/1/1992, n.° 8
D. L. 8/6/1992, n.° 306, convertido por la Ley n.° 356/1992
Ley 30/12/1991, n.° 410
Ley 5/7/1997, n.° 197: Medidas Urgentes para Limitar el Uso del Efectivo y de los Títulos al Portador en las Transacciones y Prever el Uso del Sistema Financiero para el Lavado de Activo
Decreto Legislativo 21/11/2007, n.° 231 para la prevención del lavado de dinero
Ley 26/7/1975, n.° 354: de Ordenamiento Penitenciario
Ley Rognoni-La Torre (D. L. 6/9/1982, n.° 629)





©2016 ACFE-Capítulo México, A.C., Derechos Reservados.
Aviso de Privacidad
Asociación de Examinadores de Fraude Certificados Capítulo México
Tel. 5207-7557, 5536-0104 | seminario@acfe-mexico.com.mx