Nov/Dic 2017  |  Núm. 27





Dra. Muna D. Buchahin

CFE, CGAP, CRMA, CFI

En esta edición

La Auditoría Forense y la Teoría del Caso

La implementación del sistema acusatorio obliga a los fiscales o ministerios públicos y a los abogados de la defensa a ordenar y planificar su actuación a fin de eliminar la improvisación y así evitar el fracaso de la investigación, para el mejoramiento del sistema judicial, en donde juega un papel predominante la correcta orientación del actuar tanto de la parte acusadora como de la defensa con la mediación de un juez, por lo que se deben procurar de manera adecuada y legal las actuaciones procesales.

El Sistema Penal Acusatorio se caracteriza por ser un espacio de discusión y solución de conflictos surgidos a consecuencia de la comisión de un delito; la actuación de las partes es equivalente a la de adversarios procesales, con igualdad plena para aportar los elementos de convicción pertinentes al caso, que permitan esclarecer los hechos y sancionar a quien lo haya cometido, y que los daños causados a la víctima y ofendido se reparen.

En la fase de ejecución de la auditoría forense (AF) no existe una obligación de abrir la investigación a las partes, sino que al concluirla se elabora el informe de hallazgos y en su caso, derivado de los resultados, se puede presentar una denuncia de hechos ante el ministerio público (MP) quien da inicio a la carpeta de investigación y es entonces cuando hay intervención de las partes y conocen del contenido.

El sistema penal acusatorio comprende tres etapas: la de investigación en sus dos fases, inicial y complementaria, la intermedia o de preparación a juicio y la de juicio. La etapa de investigación comienza cuando el MP tiene noticia del hecho que la ley señala como delito y culmina con la comunicación que éste hace a los imputados de que los investiga como presunto autor o partícipe de un delito (formulación de imputación); durante la etapa de investigación inicial, el MP investigará y recabará todos los elementos que le sean útiles para obtener una vinculación a proceso, esto es, que el juez de control autorice que se continúe investigando durante la fase llamada investigación complementaria.

La investigación complementaria se llevará a cabo durante el tiempo que el juez de control autorice, comprende desde la formulación de imputación hasta el cierre de la investigación; durante su desarrollo tanto la defensa como el MP se allegan de evidencia probatoria que sustente la teoría del caso.

La etapa intermedia constituye un filtro para que el juez de control, en la audiencia, escuche los datos de prueba que las partes pretenden llevar a juicio y determine cuáles se deben desahogar y cuáles no son procedentes autorizar por sobreabundantes, impertinentes, innecesarias, o bien porque se obtuvieron con violación a derechos fundamentales; comprende desde la formulación de acusación hasta el auto de apertura a juicio oral.

La etapa de juicio comprende desde que se recibe el auto de apertura hasta la sentencia emitida por el juez de juicio oral. Es la oportunidad de las partes para acreditar su teoría del caso en esta etapa de decisión de las cuestiones esenciales del proceso, sobre la base de la acusación. Durante el desarrollo de la audiencia se desahogan los medios de prueba que fueron admitidos por el juez de control en la etapa intermedia; y es entonces cuando se denominan prueba.

TEORÍA DEL CASO

El Sistema de Justicia Penal Acusatorio trajo consigo la necesidad de aplicar la llamada teoría del caso para dar orientación y delimitación a las investigaciones que son realizadas a raíz de la noticia criminal que se hace del conocimiento a la institución del MP.

Ésta se puede definir como un planteamiento metodológico a través del cual se proporciona orientación a los hechos, normas sustantivas y procesales y el material probatorio que se recaba; se conforma de tres componentes, el fáctico, el jurídico y el probatorio. El elemento fáctico, se refiere a la identificación de los hechos reales, relevantes y conducentes mediante los cuales se determina cómo, cuándo, dónde, qué y quién participó en el evento considerado como delictivo; por su parte, el elemento jurídico implica la adecuación de los hechos reales dentro de las disposiciones legales tanto sustantivas como procedimentales, soportados en la tipicidad, la culpabilidad y la antijuricidad; el componente probatorio, conjuga los elementos con los cuales se acreditan los hechos establecidos en la teoría fáctica, permite conocer las fortalezas y debilidades de la teoría del caso.

Resulta ser la metodología por excelencia que se tiene para poder construir, recolectar, depurar y exponer los hechos materia de la investigación, brindando una carga informativa tal que permite contar con los elementos de juicio o decisión para resolver el conflicto de interés jurídico. La teoría del caso debe explicar de una manera rigurosa y consistente la mayor cantidad de hechos; es la simple, lógica y persuasiva narración de lo ocurrido.

En su estructuración, se debe formular con la aplicación del método científico: la elaboración de una hipótesis, el sometimiento a verificación y el resultado una vez comprobada. Cuando se ha construido la teoría del caso, se puede afirmar que existe una organización general sobre el asunto y se han realizado las acciones necesarias por parte del equipo investigador. Es el elemento necesario en que se fundamentan los alegatos que se presentan a los jueces.

Para formularla se requiere delimitar los hechos acreditados con las evidencias recabadas y clasificar de manera ordena su información, adecuar los actos u omisiones derivados de la auditoría o investigación forense a cada uno de los elementos del delito. Una simple narración de los hechos no es suficiente para comprobar y convencer al juzgador del planteamiento que se le está haciendo.

Toda teoría del caso debe caracterizarse por ser única, autosuficiente, verosímil y estar asociada a un valor jurídicamente relevante al asunto aunado a que se convierte en la herramienta conceptual de comunicación entre las partes procesales.

El informe de hallazgos derivado de la auditoría forense será pieza clave en la elaboración de la Teoría del Caso, y formará parte integral de la carpeta de investigación, por lo que se debe construir cronológicamente a partir del conjunto de actas, formatos que incluyen todos los datos y antecedentes de la investigación, entendido como todo registro incorporado en la carpeta de investigación que sirve de sustento para aportar datos de prueba. (Artículo 260 del CNPP).

Esto es, una narración que históricamente ubique tiempos, lugares y personas dentro de un contexto en secuencia organizada y metodológica, lo cual implica que durante la etapa de investigación se debe procurar allegarse de los elementos necesarios para reconstruir los hechos, demostrar que éstos se ajustan en alguna de las conductas señaladas por las leyes penales como delito y contar con datos de prueba idóneos que acrediten que los hechos ocurrieron como se plantea.

El auditor puede saber cómo sucedieron los hechos, pero debe aportar los elementos de convicción que acrediten su informe de hallazgos, es decir comprobar su teoría del caso; ese es su reto.

El artículo 261 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece:

Dato de prueba es la referencia al contenido de un determinado medio de convicción aún no desahogado ante el Órgano jurisdiccional, que se advierta idóneo y pertinente para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado.

Medios o elementos de prueba son toda fuente de información que permite reconstruir los hechos, respetando las formalidades procedimentales previstas para cada uno de ellos. (las testimonial, la documental, la pericial, y cualquier otro medio técnico científico).

Prueba es todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que ingresando al proceso como medio de prueba en una audiencia y desahogada bajo los principios de inmediación y contradicción, sirve al Tribunal de enjuiciamiento como elemento de juicio para llegar a una conclusión cierta sobre los hechos materia de la acusación.

AUDITORIA FORENSE Y SU VINCULACIÓN CON LA TEORÍA DEL CASO

En materia de auditoría forense la función investigadora que se lleva a cabo, desde siempre ha partido de metodologías rigurosas que les permiten arribar a conclusiones definidas y sustentadas, y puede desarrollarse tanto en el sector público como privado, es decir, actúa realizando investigaciones y cálculos que permitan determinar la existencia de un delito y su cuantía para definir si se justifica el inicio de un proceso penal.

Es por ello que su actuación se encuentra estrechamente vinculada con la construcción de la teoría del caso que debe realizar el ministerio público. Al principio de la investigación forense concurren diversos perfiles y líneas de investigación, para comprobar las teorías del caso que se revisa, y puede derivar la necesidad de agotar todo un esquema investigativo que resuelva las hipótesis directrices planteadas y contribuir de manera importante en el planteamiento hipotético para la denuncia de hechos.

En la AF los procedimientos y métodos investigativos se caracterizan por su especialización, y este perfil profesional requiere conocimientos especializados y el despliegue de su talento y habilidades técnicas y cognitivas para ser aplicados en el ámbito judicial, desde el manejo del interrogatorio y la entrevista forense, hasta el conocimiento profundo y actualizado de temas vinculados a la prevención, detección e investigación de fraude y corrupción, a fin de contar con el juicio profesional que le permita sustentar y defender su dictamen para que sirvan de manera contundente al juzgador para tomar una determinación. El auditor/investigador es aquel profesional con las habilidades y destrezas técnicas, analíticas y cognitivas, acordes con sus capacidades y competencias especializadas, que se convierte por los resultados de su función, en perito y consultor técnico, cuyo trabajo será relevantes y de calidad para crear convicción en el juzgador, a partir de una excelente exposición oral del caso.El AF no solo investiga, sino que recopila y analiza la información, la clasifica, depura e interpreta para emitir conclusiones con tal fuerza, que su informe es el respaldo de una denuncia, y la evidencia recolectada puede ingresar en el juicio a modo de evidencia tangible. Su contribución al caso planteado, su creatividad y su juicio profesional pueden ser muy valiosos durante el desarrollo de cualquier investigación, inclusive aportar las pruebas contundentes, suficientes y pertinentes para el caso concreto. La planeación cuidadosa y oportuna del caso es determinante en el análisis de datos y revisión preliminar a efecto de dilucidar los requerimientos faltantes, realizar las peticiones correspondientes a las áreas responsables, y generar la guía de procedimientos forenses que nos lleven a recopilar evidencia y a conocer y documentar los hechos.

La AF al realizar la función investigadora que la caracteriza, aplica la metodología establecida para formular una teoría del caso, dado que al primer contacto con los hechos motivo de la investigación, se establece una hipótesis clara de los mismos para realizar una planeación adecuada que permita establecer un alcance, fuentes de información, testimonios y documentos requeridos que lleven a acreditar las acciones u omisiones planteadas, esto es, una guía de procedimientos que sirve como base para documentar los procesos y hallazgos; es la ejecución rigurosa de los trabajos de investigación.

Generar las hipótesis y su teoría del caso a partir del análisis y búsqueda de datos, estudiar y descubrir patrones, documentar o descartar hechos; profundizar en el examen del comportamiento pasado o presente, utilizar fuentes externas, hacer prospectiva, buscar retroalimentación, obtener resultados confiables conformados por evidencias con bases sólidas para la construcción y esclarecimiento del caso.

El análisis de la información es crucial para el éxito de una investigación, sostenida en las opiniones técnicas fundadas, en la argumentación razonada, aportará los datos que requerimos para confirmar, validar y verificar fuentes.

Su actividad para apuntalar su Teoría del Caso incluye: recibir, ordenar, obtener, analizar y generar información consistente y relevante, con una visión objetiva, racional, articulada, coherente y precisa para entender y relacionar todas las partes y datos con entre sí, con la capacidad intelectual de concatenar los hechos y evidencia. Debe apoyarse siempre en un análisis integral a partir de documentos, videos, fotos, estadísticas, audios, mapas de vínculos de datos o personas, con gráficos visuales que permitan destacar los datos relevantes de la investigación, para presentarlo visualmente ante juzgador como información que es ilustrativa y relevante desde la integración de la carpeta de investigación.

No debe pasar desapercibido su rol que puede llevarlo a participar como testigo ante la autoridad jurisdiccional en la etapa de juicio oral, ya que, podría ser llamado para explicar, justificar y señalar la metodología utilizada y como alcanzó los resultados y hallazgos plasmados en su dictamen o informe de hallazgos, por lo que se convierte en testigos en juicios en su calidad de expertos o coadyuvantes del caso, para aclarar situaciones relativas a los hechos controvertidos, por lo que debe estar preparado y tener presente que se le formularán preguntas tendentes a conocer su perfil, su dominio y experiencia del tema y la metodología aplicada que lo llevó a generar su dictamen o informe. Así como para apoyar a las partes en temas especializados bajo la figura de consultor técnico.

Lo anterior, bajo el entendido de la generación y uso de la citada teoría del caso en términos técnicos y prácticos, como un instrumento o herramienta de trabajo que le permite al auditor forense a partir de la aplicación de una metodología rigurosa con procedimientos, reglas y protocolos de actuación claros y certeros, allegarse de los elementos necesarios para sustentar los hechos relevantes investigados que puedan ser calificados de pertinentes, conducentes, útiles y legales. El auditor forense requiere prestar atención plena pero selectiva a los detalles mínimos, presentar la información en forma exhaustiva y clara.

La investigación realizada bien se puede homologar a una teoría del caso que permite acreditar con medios de prueba suficientes y pertinentes los actos u omisiones así como la posible adecuación a conductas que la ley señale como hechos delictivos. El trabajo esquematizado y orientado que lleva a cabo el auditor sin duda será el sustento de la teoría que presente el ministerio público en el proceso penal.

Como ya mencionamos, en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, un auditor puede participar en calidad de testigo experto o bajo la figura de consultor técnico. Conforme al Código Nacional de Procedimientos Penales, en México, la figura de consultor técnico está prevista para ambas partes en el proceso, siempre que requieran la asistencia de un especialista en una ciencia, arte o técnica. Podrá acompañar en las audiencias a la parte con quien colabora, para apoyarla técnicamente.

En sentido estricto, son una especie de asesor en cuestiones puntuales que permite a las partes el entendimiento y mejor manejo de temas especializados; sus argumentos no se desahogan ante el juez de juicio oral, como sí ocurre con los testigos expertos, ni son objeto de interrogatorios y contrainterrogatorios; su función se limita a otorgar argumentos a la parte que están asistiendo para que ésta los utilice al interrogar o contrainterrogar a los testigos, peritos, o en su caso, como parte de sus alegatos de apertura o clausura.

LA PRUEBA PERICIAL

En la prueba pericial un experto en determinada materia, arte o ciencia aporta sus conocimientos especializados y su pericia para resolver determinada controversia y su evidencia puede obtenerse de los métodos científicos o de su expertise, regido por una metodología rigurosa.

Se denomina testigo experto, a un profesional calificado en un determinado dominio o especialidad diferente del propio Derecho, conocedor a profundidad de un tema y con capacidad de análisis que permite establecer una verdad por medio de la experiencia y/o pruebas técnicas.

En el sistema penal anterior, el perito -el experto- el científico, realizaba todos los experimentos que su ciencia le exigía, efectuaba el desarrollo y posteriormente las conclusiones en un dictamen, el cual se presentaba por escrito con los respaldos y en la forma que correspondieran a su materia; luego era citado al juzgado para someterlo a un interrogatorio a partir del dictamen que había rendido.

En el Sistema Penal Acusatorio ya no se puede hacer eso, sino que se pide la intervención de un perito, de un científico, de un experto y se le llama para que opine y debe someterse a un interrogatorio directo en la sala de audiencias; por eso se le llama testigo, porque se somete a las reglas de cuestionamiento, no porque sea un testigo en sentido tradicional que a través de los sentidos vivió un hecho, sino por la forma en que se desahoga su conocimiento en la audiencia para la valoración de la prueba.

El lenguaje de la prueba científica, comprende su contenido; y la pericial puede obtenerse de métodos o procedimientos que implican, trabajo de campo, pruebas, seguimiento y todo eso -investigación científica- realizado por expertos que aportan evidencias, circunstancias, hechos, datos, conductas pertinentes para el propósito o circunstancia que intenten acreditar, para allegar al juzgador de la información necesaria y concreta de su expertise.

El dictamen pericial del auditor en calidad de testigo experto aporta conocimiento especializado, pero no prueba hechos. La aportación que realiza el auditor forense en calidad de testigo experto, debe reforzar el convencimiento del juez sobre los hechos señalados en la teoría del caso por parte del ministerio público, junto con las documentales que sustentan la comisión del hecho delictivo, la figura del auditor es clave para obtener una sentencia condenatoria para los procesados.

No se trata solamente de emitir un testimonio y responder preguntas, se debe buscar defender con estrategia y maestría, su conocimiento técnico y mantener siempre el control ante los ataques del contrainterrogatorio, ya que siempre se buscará poner en duda y desvirtuar su expertise, para hacerlo caer en contradicciones, combatir y destruir su dictamen y testimonio.

La importancia que toma la auditoría forense en el Sistema de Justicia Penal Acusatorio va más allá de ser denunciantes de hechos posiblemente delictivos, pues su investigación y la defensa rigurosa y oral será la base sólida y estructurada con que cuente el MP para establecer la teoría del caso que llevará a juicio; a fin de que el juzgador se allegue de los conocimientos técnicos y la información necesaria que aporte el auditor como datos de prueba, lo cual puede apuntalar la convicción del juzgador sobre la veracidad de los hechos controvertidos.

 

Dra. Muna D. Buchahin Abulhosn, PhD, CFE, CGAP, CFI, CRMA
Certified Fraud Examiner of the Year 2016
Auditora forense y Experta anticorrupción





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