Sep/Oct 2016  |  Núm. 21





Ottavio Sferlazza
Procurador Jefe de la República de la Fiscalía de Palmi (Calabria-Italia)

Ángulos del Fraude

Legislación procesal penal, sistema acusatorio y criminalidad organizada en Italia - parte II de III

Hacia un nuevo modelo. Sistema acusatorio en Italia

Un nuevo modelo del sistema procesal penal, no debe ser algo mecanizado o copiado de un país a otro, ya que cada estado, tiene sus peculiaridades que van desde aspectos socioculturales como políticos, aun incluso, tomando aspectos teóricos, estos pueden causar no solo modificaciones significativas respecto a su aplicación concreta en una nación, sino desnaturalizar o traicionar sus premisas básicas, y eso, porque intervenciones legislativas a menudo condicionadas por exigencias contingentes (Por ejemplo, recrudescencia de la criminalidad organizada), pueden traicionar la finalidad original.

De hecho, es lo que ha pasado en Italia, cuando a lo largo de los últimos 26 años, desde la entrada en vigor del código, hubo modificaciones legislativas sectoriales, o bien, orientaciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional –al principio de los años noventa–, inspiradas por el principio de “averiguación de la verdad real” y de “no dispersión de los medios de prueba”, las cuales influyeron contundentemente, sobre la estructura del código –que ha llevado a muchos estudiosos a pensar que se ha alterado exageradamente e incluso el espíritu de la misma, en otras palabras y en sentido figurado, se ha desarticulado su estructura genética–.

Con la reforma de 1988, se presentó una operación legislativa procesal-penal revolucionaria y de radical discontinuidad en comparación a lo que se venía viviendo, aunado a que no hubo un periodo de transición. Por consiguiente, acaeció una resistencia cultural –que se asocia a las reformas de una época–; una falta de estructura organizacional y de recursos financieros, que facilitó y agravó el aspecto imprevisible de encontrar soluciones hermenéuticas y prácticas; ocasionó frecuentes reajustes normativos –a menudo inorgánicos–; y se pronunciaron sentencias de la Corte Constitucional que han influido profundamente en las bases esenciales del modelo original. De ahí que en Italia se ha dicho que el límite –en el sentido de “punto flaco”– del código de 1988 es que este ha sido un “proceso sin experimentación”.

Por esta razón, se considera que uno de los problemas al que tiene que enfrentar un país que quiera adoptar un código inspirado en el modelo acusatorio, es el de tener en cuenta, en primer lugar, el riesgo conexo de la lentitud de los juicios, que paradójicamente, determina la violación de uno de los principios fundamentales del “debido proceso”, es decir, su razonable duración, principio que en Italia, ha sido constitucionalizado a consecuencia de la Ley 23/11/1999, n.° 2, que ha modificado el art. 111 de la Ley Suprema.

Estoy convencido, de que sin la solución de nudos superestructurales, cualquier código corre el riesgo de inefectividad, que por cierto, es necesario prevenir. Especialistas en la materia, han puesto en evidencia los puntos que más han influido sobre la irrazonable duración del proceso.

La causa básica de la crisis de la justicia penal en Italia y de sus tiempos irrazonables, que tienen que preocupar, a cualquier país que se apreste a hacer elecciones reformadoras del sistema penal en el sentido abiertamente acusatorio, está constituida por la divergencia entre demanda y oferta de justicia, entre el número de asuntos y la capacidad de solución del aparato judicial. Por lo tanto, la respuesta no puede no ser la reducción del número de los asuntos o el aumento del número de magistrados, para realizar, por fin, el “debido proceso” también en la vertiente de su razonable duración.

Bajo el perfil de la relación entre demanda y oferta, cuando en 1988 fue aprobado el nuevo código, la doctrina, unánimemente se quejó que su “vicio genético”, estaba constituido por la “no contextualidad” de la reforma del código penal, es decir, por la falta de una reforma contextual de dicho ordenamiento. Entonces, la cultura jurídica estaba orientada hacia el “derecho penal mínimo”, fórmula sintética de un debate que intentaba conciliar los tiempos de los procesos y la correcta individualización de los tipos penales.

Pero la vía de la despenalización se ha revelado políticamente impracticable y se ha asistido a un aumento de los tipos penales más que a su reducción. Las leyes en este sentido –1993 y 1999–, que se han establecido después de la entrada en vigor del nuevo código procesal penal, no han influido de manera significativa sobre el cargo global de los asuntos.

Por lo que concierne a las recientes leyes de despenalización y transformación de unos delitos en ilícitos administrativos o civiles (D.L.vo.15/2/2016 n.° 7 y 8), entradas en vigor en marzo de este año, se debe decir que hay que esperar a su concreta aplicación para averiguar su efectiva incidencia e idoneidad de deflación; no obstante, se puede presumir que su impacto será decepcionante.

La toma de conciencia, de la exigencia de introducir reformas contextuales ha llevado a enfrentar un problema relacionado con la vertiente del proceso, a través de la predisposición de mayores recursos para la reducción del cargo judicial, pensando, por ejemplo en valorizar, a nivel procesal, la exclusión de la punibilidad por la particular tenuidad del hecho, desde el punto de vista de la alarma social, es decir, cuando por las particulares modalidades de la conducta y por la exigüidad del daño o del peligro, la ofensa es de tal índole y el comportamiento resulta no ser habitual. Todo eso, limitadamente a los delitos castigados con pena no superior a cinco años de prisión sola o conjunta con pena pecuniaria (art.131 bis del código penal –en adelante C.P.–, introducido por Decreto legislativo n.° 28 del 16/3/2015).

En otras palabras, para remover el vicio estructural –genético–, el fallido recurso a la despenalización, se impone encontrar soluciones de deflación en el mismo proceso. En este sentido, se ha pensado en la mediación, en el sobreseimiento por la modesta ofensividad del hecho, en la competencia penal del juez de paz, en el decreto penal de condena, y en la pena concordada, como soluciones para librar el proceso de todo lo que pueda ser sustraído de la sanción penal por exigencias intimidatorias.

Es necesario evidenciar que el proyecto original del nuevo código penal –que ya ha cumplido veintiséis años– contaba, para evitar su fracaso, con los “procedimientos diferenciados” para la solución del ochenta por ciento (80%) del cargo judicial, pero la hipótesis ha sido predominantemente desmentida en su aplicación práctica, a pesar de las sucesivas modificaciones introducidas por el legislador en 1999 (Legge Carotti), que ha modificado el procedimiento abreviado, transformándolo en un derecho “potestativo” del imputado. En el 2003, se amplió la pena a aplicar, hasta de cinco años.

Más allá de lo que las estadísticas arrojan, ha sido justamente evidenciado que las modificaciones que el código penal ha sufrido, ha originado a lo largo de los años irrazonables consecuencias, determinando un sistema procesal pasado, a través de una serie de intervenciones esporádicas que han llevado a la pérdida de la coherencia inicial. Resulta, por tanto, necesaria una reflexión global que, con el objetivo prioritario de asegurar una razonable duración del proceso, proporcione mecanismos y recursos.

De ahí que, se deben buscar soluciones en donde se tomen en cuenta la organización de los tribunales, las modalidades de reclutamiento de los magistrados, la implementación de información de los procesos, la difusión de buenas prácticas y la adopción de medidas disuasivas y de conciliación.

Es importante considerar los posibles efectos de distorsión del sistema penal, si la condena interviene cuando ha transcurrido un tiempo largo e intolerable, desde la comisión del reato o, peor aún, si el juicio se concluye con una declaración de prescripción del delito. No se puede dudar que la actuación de la justicia en un sistema acusatorio sea largo y lento, y por lo tanto, no es posible reducir los tiempos del proceso sin una implementación de los procedimientos alternativos o especiales, pero es difícil pensar en su incremento, si el procedimiento ordinario, con su duración y con la perspectiva de la prescripción del reato representa una alternativa mucho más cautivadora o atractiva respecto a las disminuciones de pena conexas a la elección de uno especial.

Por cierto, la duración del proceso no puede ser contenida solo incrementando los procedimientos especiales; todo el mecanismo procesal exigiría una reconsideración y una simplificación, libre por muchos tabús y lugares comunes que hasta ahora lo han detenido.

Como se puede observar, el proceso acusatorio en Italia ha llegado a ser muy complejo y farragoso; las formas han sido prioritarias y han puesto en segundo plano la exigencia de una correcta comprobación del hecho delictivo. Las modificaciones que el código procesal penal ha sufrido a lo largo de los años lo han hecho más difícil, con un entrelazamiento de reglas de exclusión y evaluación de la prueba, abiertas a consecuencias irrazonables, difícil situación de explicar en este trabajo, sería necesario en un ensayo más exhaustivo ilustrar la muy articulada disciplina de la adquisición y utilización de la prueba declarativa –arts. 197, 197 bis y 500 del C.P.P.–.

Se contempla, por ejemplo la posibilidad de un acuerdo entre las partes, respecto de las pruebas y las actas que pueden entrar a formar parte del fascículo del debate, existiendo confusas reglas acerca del testimonio y las declaraciones de los coacusados y de los imputados en procedimientos conexos (los arrepentidos), relacionadas a la voluntad de las partes, con base en que algunas declaraciones pueden ser utilizadas solo si el imputado lo permite y exclusivamente con respecto a él.

En el código de 1988 el legislador se había preocupado, quizás de manera excesiva, de que el juez no conociera las actas que no podía utilizar para tomar una decisión, con el fin de evitar que pudiera influir de alguna manera en el juicio.

Hoy en día sería necesaria una reflexión global, con el objetivo prioritario de asegurar una duración razonable del proceso, tendría que, antes de todo, hacerse cargo de conmensurar los mecanismos a los recursos, en la conciencia de que en caso contrario, cualquier proyecto reformador está destinado a fracasar.

Sentada esta premisa, acerca de las causas de la crisis actual del proceso penal italiano, resumida, y por cierto no completa, sino apenas suficiente para proporcionar a estudiosos de otros países elementos de valoración y motivos de reflexión crítica, útiles en un momento inicial de comparación y debate político, e incluso, técnico-jurídico, sobre las posibles líneas de reforma del sistema procesal mexicano, resulta oportuno aclarar lo que a nuestro parecer y experiencia personal, constituyen elementos indefectibles de un sistema acusatorio capaz de conjugar eficiencia y garantías, sobre todo en una nación con una tasa altísima de criminalidad, sin por eso pretender que las siguientes consideraciones sean exhaustivas.

Líneas que debe cuidar el sistema penal mexicano, desde la perspectiva italiana

Ante todo, hace falta crear condiciones necesarias para asegurar la eficiencia de la actividad de investigación –o sea, la capacidad para recoger los elementos importantes para la reconstrucción de los hechos ilícitos, y la individualización de los autores–. Ello, en el sentido de tener la capacidad de especificar las hipótesis que serán sometidas a la evaluación del juez de manera rápida, cuidadosa y efectiva, en relación a un siguiente proceso desde una óptica de utilidad (la idea es siempre la de evitar el proceso, en sí dañino, si no hay condiciones concretas para llegar a una determinada conclusión). La eficiencia debe considerase para integrar un sistema de garantías de procedencia lineal y de igual valor.

Otro aspecto a considerar está relacionado con la rapidez con la que deben hacerse las investigaciones, debe existir una duración razonable, que incluya también la fase de la investigación; no obstante que en la Constitución italiana, en su art. 111, apartado 2, se refiera solo al proceso. Obviamente es conveniente prever, al igual que en el sistema italiano, un control por parte del juez que pueda autorizar, bajo solicitud del ministerio fiscal, una o más veces, la prórroga de las investigaciones hasta cierto límite temporal, fijado por ley, que debe tener en cuenta la complejidad y la naturaleza específica del procedimiento. Todo eso bajo la sanción de no poder utilizar las pruebas recogidas más allá del término inicial o prorrogado.

La polivalencia de la fase de las investigaciones preliminares, sería otro punto a tratar, en el sentido que los elementos recogidos son útiles para las resoluciones inherentes al ejercicio de la acción penal. Los cuales podrían constituir la estructura de sustentación de una, así dicha, “sentencia por el momento (“en el estado de los actos” - “sentenza allo stato degli atti”)", es decir, de contratación acerca de la pena a aplicar, o sucesiva a un procedimiento abreviado, procedimientos alternativos que constituyen los típicos ejemplos de la llamada “justicia negociada”, en el sentido que si por un lado consienten el completo rescate y la utilidad a fin de la decisión de los elementos adquiridos por el fiscal durante las investigaciones, por otro, permiten al imputado que haya aceptado, la fruición de una reducción de la pena, que el juez considera aplicar en el caso concreto.

El papel fundamental del fiscal a quien tiene que encomendar la dirección de las investigaciones, es de gran relevancia. Su independencia constituye un presupuesto indefectible de su autonomía y la garantía de aplicación del principio de obligatoriedad de la acción penal, corolario del principio de igualdad previsto por la Constitución de cualquier país moderno, constitucional de derecho. La magistratura italiana ha defendido desde siempre, de manera incansable y enérgica, la autonomía y la independencia del fiscal contra cada tentativa, también escondida de limitar estas prerrogativas. A través de proyectos de reforma del ordenamiento judicial lo ha venido realizando, para introducir la separación de carreras entre jueces y fiscales, proyectos en los que se ha divisado siempre el peligro de una etapa de acercamiento hacia un ministerio público, dependiente del ejecutivo y del carácter optativo de la acción penal.

Por otro lado, se recomienda que tanto la función de garantía y de control del juez, acerca de las investigaciones preliminares deba ampliarse, de acuerdo a las exigencias antes subrayadas. Esta facultad se ejerce, ante todo, en el terreno de las medidas restrictivas de la libertad personal. Resulta acertado que el juez deba convalidar la detención in fraganti – detención momentánea, fermo de indiciado de delito –, realizada por la policía judicial, de sospechosos de crimen a disposición del fiscal o policía judicial, las intervenciones telefónicas, etc.

El respeto y fortalecimiento de las garantías defensivas (con los problemas conexos inherentes al momento de la información sobre sus contenidos, a los derechos defensivos relacionados a la búsqueda de elementos probatorios que pueden ser ejercitados de manera concreta), así como las investigaciones defensivas y la necesidad de hacer efectivos los poderes de investigación del defensor, consintiendo que se acuda al juez en los casos de dificultad objetiva, son líneas que se deben considerar en este nuevo sistema.

La plenitud de las investigaciones respecto a la comprobación de la verdad real, es un punto que se debe cuidar, así como la duración y verificación de las actividades indagatorias, además de establecer mecanismos de control reales que lleven a la utilidad de estas; el secreto como valor instrumental a las exigencias de la comprobación, en equilibrio y no en conflicto, con las garantías de información y conocimiento por parte de la defensa –en el derecho italiano, es una premisa que respeta lo establecido en los arts. 24 y 111 constitucionales–; la continuidad y rapidez de las investigaciones.

Es preciso que también deba existir el reconocimiento, por un lado, de las atribuciones de la investigación, otorgadas tanto al juez como a la policía judicial, capaces de alcanzar los objetivos trazados; y por otro, el del valor imprescindible de la coordinación de las investigaciones, en todos los niveles, como en Italia donde se ha intentado llevar a cabo a través de la institución, con la Ley 20/1/1992, n.° 8 de la Fiscalía Nacional Antimafia (D.N.A), y con Ley 30/12/1991, n.° 410 de la Dirección de Investigación Antimafia (DIA).

Se debe fortificar y hacer efectivo el principio contradictorio. Y se tiene que considerar la previsión de la llamada doble vía –doppio binario–, es decir, las disciplinas normativas diferenciadas en unos casos y para otros de crimen, especialmente graves, sobre todo en materia de criminalidad organizada.

Es necesario, en nuestra opinión, introducir oportunas mitigaciones con respecto a un modelo acusatorio de tipo puro. Precisamente la conciencia de esta necesidad ha originado un debate muy vivaz, por ejemplo, sobre los límites de utilización en el juico de las declaraciones adquiridas fuera del procedimiento contradictorio, y el mismo principio de oralidad, en su actuación práctica. En nuestro país, ha sido caracterizado por un atormentado desarrollo en su disciplina normativa, más que nada en los períodos históricos en los cuales la sanguinaria acción de la criminalidad organizada de tipo mafioso ha comprometido seriamente la convivencia civil con una lúcida estrategia terrorista de ataque a las instituciones democráticas.

Puesto que la opción para un sistema acusatorio implica una elección política e ideológica, era inevitable, sobre todo, en la primera fase de actuación del nuevo código, que el Tribunal Constitucional desarrollara un papel importante, porque los juicios ante este supremo colegio –el así llamado, juez de las leyes–, constituyen el lugar donde principios y valores tienen que equilibrarse, y las exigencias opuestas, todas igualmente dignas de tutela y consideración, han de encontrar adecuadas respuestas en el marco de una “mediación” entre principios constitucionales.

Las necesidades prácticas que el código dejaba insatisfechas no podían no ser advertidas por los operadores técnicos judiciales; de manera particular, las dificultades de ajuste cultural y estructural eran evidentes con respecto a los procesos por delitos de criminalidad mafiosa en los que las necesidades garantistas, fundamento del nuevo modelo procesal, parecían en conflicto con las exigencias, igualmente merecedoras de aprecio y tutela, de eficiencia del proceso y, de eficacia de la acción de contraste de un fenómeno muy grave y muy peligroso para la convivencia civil y la democracia.

La "temporada" de los estragos y la legislación antimafia

En Italia, la historia judicial en los noventa ha sido caracterizada por gravísimos atentados a hombres de instituciones, considerados muy peligrosos y profesionalmente preparados, tanto en el ámbito de la investigación como en el judicial, con frecuencia, realizados en momentos en los que las organizaciones se encontraban en dificultades, percibiendo la exigencia de afirmar su poder hegemónico en el territorio, recurriendo con frecuencia como extrema ratio, al asesinato de quienes, con su diario compromiso y el rechazo de cualquier forma de condicionamiento, demostraron haber hecho una elección clara e irreversible a favor de los valores de la legalidad y de la justicia.

En este marco, obviamente no se puede dudar que las masacres de Capaci y de vía D’Amelio en 1992, en donde murieron Giovanni Falcone y Paolo Borsellino, junto con las mujeres y los hombres de sus escoltas, por su asombrosa y cruel modalidad ejecutiva y por las figuras emblemáticas de las víctimas, marcaron el más alto nivel de ataque militar al Estado por parte de “Cosa Nostra”, y el momento más dramático de una lúcida estrategia terrorista articulada en el curso de los últimos tiempos por dicha organización, para reafirmar la primacía y la intangibilidad de su poder criminal, tanto respecto a la sociedad civil y a las instituciones estatales, como al interior de la misma asociación.

Sentimientos encontrados como la rabia, la desesperación, el sentido de derrota, las ganas de cambio, desconfianza y rebelión se entrelazaron, a veces en un conjunto indistinto entre los ciudadanos como entre los magistrados y los policías.

La enormidad misma de la violencia, ha producido grietas en el consentimiento de que la mafia ha gozado y goza, crisis de antiguas alianzas y abiertas rebeliones al sobredicho, poder mafioso.

Se han producido hechos nuevos y relevantes: las dimensiones de la gravedad del fenómeno mafioso, resulta ahora adquirida por la conciencia colectiva del país entero; ha habido una movilización sin precedentes de la sociedad civil; una capacidad de renovación de la magistratura; y un crecimiento exitoso en la acción represiva.

El Estado, ha respondido ante los grandes procesos, que han concluido con pesadas sentencias de condena y con una legislación de la doble vía –como antes se ha mencionado–, la cual se ha conformado y centrado, principalmente, en los siguientes puntos:

El legislador ha individualizado, por lo tanto, en el ámbito de la categoría de la criminalidad organizada un área de tipos penales definibles como “crímenes de mafia”: la pertenencia (la “afiliación”) a una asociación delictiva de tipo mafioso o el obrar a beneficio de ella o el delinquir, valiéndose de sus instrumentos típicos, constituyen conductas que crean mayor alarma social, y se cree que quien es responsable, es portador de una carga de peligrosidad social difícilmente refrenable con medidas diferentes de la cárcel.

Por consiguiente, en los crímenes de mafia hay una tasa mayor de peligrosidad social, que justifica una intervención cautelar más eficaz y penetrante. Estos son considerados más graves que otros, se cree que quien los comete es más fácil que los vuelva a cometer, de condicionar el proceso o de sustraerse a la pena. En este tipo de delitos obra el mecanismo de “facilitación probatoria”, sobre las exigencias cautelares y la idoneidad de la medida cautelar en la cárcel. Las circunstancias de hecho que están bajo valoración son supuestas, hasta prueba en contrario.

En otras palabras, se presume hasta prueba contraria, la subsistencia de una o más entre las exigencias cautelares que la ley procesal exige para que se pueda emitir una medida privativa o limitativa de la libertad personal, es decir, peligros de reiteración del delito, de contaminación probatoria (con amenaza, intimidación u otras modalidades), y de huida. En este sentido, parece oportuno indicar que la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos ha examinado la disposición (contenida en el art. 275, III CO. C.P.P.), que prevé una especie de presunción de peligrosidad social de los indiciados de ser mafiosos y no ha denegado la legitimidad de la disposición; además, ha acogido el principio de experiencia relativa a la peligrosidad de la mafia, conexo a su poder de intimidación, su capacidad de controlar el territorio e influir en la vida pública2. También la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Casación se han pronunciado al respecto, al decir que este régimen distinto no es constitucionalmente ilegítimo, sino conforme a los principios de razonabilidad y balance, entre valores y principios constitucionalmente tutelados.

Solo recientemente una ley del 2015 ( art. 3 de la Ley 16/4/2015, n.° 47), de acuerdo con unos principios afirmados por la Corte Constitucional, ha limitado la categoría de los delitos, a los cuales es aplicable la presunción de subsistencia de las exigencias cautelares antedichas, hasta prueba contraria: se trata de los delitos de asociación delictiva de tipo mafioso (art. 416 bis del C.P.), asociación subversiva (art. 270 del C.P.) y asociación con finalidad de terrorismo también internacional o de subversión del orden democrático ( art. 270 bis del C.P.).

Ahora bien, la incidencia de las intervenciones correctivas de la Corte Constitucional para ajustar el nuevo modelo procesal a las concretas y específicas necesidades de defensa social, impuestas por una criminalidad cada vez más agresiva, es emblemática del delicado equilibrio existente entre “eficacia” y “garantía”, así como de las dificultades de compaginar estas necesidades a nivel procesal en el respeto de los principios esenciales que constituyen el fundamento del Estado constitucional de derecho.

 

Recursos:

Normativa y Resoluciones
Código de Procedimientos Penales de Italia
Código Penal italiano
Constitución de Italia
Decreto Legislativo n.° 28 del 16/3/2015
Decreto Legislativo n.° 231/2001
Decreto Legislativo 306/1992
Ley 16/4/2015, n.° 47
Ley n.° 186/2014
Ley 18/8/2000, n.° 267
Ley 23/11/1999, n.° 2
Ley 20/1/1992
Ley 29/1/1992, n.° 8
D. L. 8/6/1992, n.° 306, convertido por la Ley n.° 356/1992
Ley 30/12/1991, n.° 410
Ley 5/7/1997, n.° 197: Medidas Urgentes para Limitar el Uso del Efectivo y de los Títulos al Portador en las Transacciones y Prever el Uso del Sistema Financiero para el Lavado de Activo
Decreto Legislativo 21/11/2007, n.° 231 para la prevención del lavado de dinero
Ley 26/7/1975, n.° 354: de Ordenamiento Penitenciario
Ley Rognoni-La Torre (D. L. 6/9/1982, n.° 629)


  1. Esta ley lleva el apellido del diputado del partido comunista italiano, Pio La Torre matado por la mafia en Palerrmo (Sicilia) el 30 de abril 1982.

  2. Cfr. Corte europea de los derechos del hombre, en la sentencia del 24 de agosto de 1998, Comisión europea de los derechos humanos c. Gobierno italiano.





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